从立法角度看,对于一些行业或工作岗位,劳务派遣不失为一种适宜的用工形式,但如果对其适用范围不加限制,甚至使之成为主流用工形式,则会带来许多与现行法律相矛盾的新问题,如劳务派遣职工享有的组建工会权、民主管理权如何行使,劳动安全卫生权利如何落实,伤残待遇怎样确定,社会保险福利如何解决等。这些问题如果不能很好地得到解决,侵犯职工权益的事件多发之后,必然会形成新的社会不稳定因素,进而危害我国社会和谐发展的进程。
《中华人民共和国劳动合同法》的出台,在第五章二节首次对劳务派遣做了具体的明确规范,说明国家已对这种新型的劳动关系加以关注和认可。劳务派遣从原来因缺乏相关的法律规范,给劳务派遣的运作,提供了较大的操作空间的阶段发展成有法可依的、有序的新型劳动关系;同时相比原《劳动法》等现行法律法规,《劳动合同法》里进一步限制了派遣单位的权利,加重了派遣单位的义务,在规章制度、经济补偿、合同解除等方面作了更有利于劳动者的规定,而这些规定在很多方面与现行的派遣单位所执行的劳务派遣模式或多或少都有所冲突。作为派遣单位及用工单位,在国家新的法规出台后,劳务派遣应如何在整个法律柜架允许的体系下进行操作,如何从原来的操作模式平稳过渡到新的法律框架下,派遣单位及用工单位如何对现行的劳务派遣模式及制度进行调整,以规避法律风险等问题,都需要派遣单位及用工单位尽快调整及转变,以下将重点阐述劳务派遣中应重点关注的的相关法律问题。
在劳务派遣单位、用工单位之间的劳务派遣中,存在劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三个不同的法律关系主体。关于劳务派遣退工,按照是否符合法律规定的退工情形,可以分为法定退工和非法定退工两大类。
法定退工
是指满足《劳动合同法》第65条规定所引致的退工。它包括过失性退工(((劳动合同法》第39条引发)和无过失性退工(((劳动合同法》第40条前两款引发)两种情形,两者共同点在于都可以与被派遣劳动者解除劳动关系,差别在于是否需要提前通知和支付经济补偿金,也即过失性退工情形下解除劳动关系,可以随时进行且无须向被派遣劳动者支付经济补偿金;无过失性退工情形下解除劳动关系,必须提前通知且应向被派遣劳动者支付经济补偿金。
非法定退工
是指用工单位需要退工,但又没有法律明文规定的情形,也即除《劳动合同法》第65条规定外的退工情形。《劳动合同法》对非法定退工,暂时未做禁止性规定,实践中可以采用,用工单位、劳务派遣单位可以约定非法定退工的情形。但在操作中,应当尽量参照法定退工的理由进行。
案例分析
[案例二]
王某为人才中介公司派遣员工,被人才中介公司派遣至乙企业工作,在乙企业工作期间,因犯盗窃罪被司法机关逮捕,并被判6年有期徒刑;而刘某也是该中介公司派遣至乙企业工作人员,在公司工作期间虽无出现大错,但有活作风较差,对公司形象造成不良影响;故乙企业将王某、刘某退回中介公司,中介公司在接到乙企业的退工函后,与王某、刘某解除劳动关系[8J。
以上案例中的王某的退工属于法定过失性退工,根据《劳动合同法中》第三十九条,劳动者被依法追究刑事责任的,可以与其解除劳动合同的规定,属于这种情况的退工,因单位是依法解除劳动关系,一般不会引起劳动纠纷;而用工单一位及派遣单位需要特别注意的是类似于刘某的退工形式,该形式属于非法定退工,因法律无条款规定,“员工因生活作风问题”单位可与其解除劳动合同,当然法律也未明确类似刘某这种问题,单位不能与其解除劳动合同,象这样的情形比较容易引起劳动争议,故单位在向员发出退工通知书中所述的退工理由时,应尽量避免尖锐字眼,争取和平退工。
需要特别指出的是,对于被派遣劳动者出现《劳动合同法》第42条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形(比如:怀孕、工伤等)时,并不是指其在被退工、被解除劳动合同方面就享有完全的豁免权,派遣员工因怀孕或工伤等原因,就可为所欲为,事实上,只要该劳动者有严重违反规章制度等满足《劳动合同法》第39条规定的情形出现,依然可以按照相关规定解除劳动关系。
签订无固定期限劳动合同的争议
在《劳动合同法》第十四中明确指出了,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同,其中包括:劳动者在用人单位连续工作满十年的:用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有第三十九条和第四十条第一、二项情形时;
但对于劳务派遣这种特殊的劳动关系,《劳动合同法》中并没有明确指出,与派遣单位建立十年固定期限劳动合同后或已与派遣单位签订两次固定期限的劳动合同后,是否需与派遣单位建立无固定期限的劳动合同,或者是与用工单位建立无固定期限的劳动合同。现在己有许多专家及人力资源机构提出了看法:
有许多专家认为,劳务派遣单位不是员工最终的工作单位,为保证劳动者的合法利益,在新的《劳动合同法》的法律体系下,遵循保护弱势群体的原则,应明确在被派遣人员己在用工单位工作满十年后或与派遣单位签订两次固定期限劳动合同(输送至同一用工单位)的情况下,与派遣单位终止劳动关系,与用工单位建立无固定期限的劳动合同。
当然,最终劳务派遣实际操作中,如何把握在什么情形下,签订无固定期限劳动合同,现在国家尚未有明确。如按上述所言,劳动者在达到一定期限后与用工单位建立长期的劳动关系,对劳动者而言非常有力,但对用工单位而言会面临人员编制、人工成本等诸多的问题。
派遣员工归属感及流失率问题
归属感,是指由于物质和精神两方面的共同作用,使某一个体对某一整体产生高度的信任和深深的眷恋,从而使该个体在潜意识里将自己融入到整体中去,将该整体利益作为自己行事的出发点和归结点。随着企业人力资源管理的不断深入与发展,大多数企业都认识到员工的归属感对企业的发展的重要性,而在企业文化建设中,增强员工归属感,减少优秀员工的流失率,已成为企业文化建设中重要组成部份。
而由于劳务派遣这种特殊的雇佣关系,被派遣员工不与用工单位产生直接的劳动关系,而是与派遣单位签订劳动合同后,输送至用工单位的关系模式,在很大程度上降低了派遣员工对用工单位及派遣单位的归属感,经调查,大多数派遣员工认为自己未与用工单位建立劳动关系,不是用工单位的正式员工在许多方面都不能与企业正式员工享有相同的待遇,特别是在薪资、福利等与员工切身利益相关的方面。故大部份派遣员工对用工单位缺乏忠诚度,有相当一部份人愿意接受派遣这种方式,是因为现在社会上就业压力较大,一时找不到合适的工作,将派遣作为暂性的过渡,一旦找到更合适自己的岗位后,多数都会选择离职。
而对于许多用工单位,因在建立派遣关系时,已与派遣单位约定“派遣单位应保证在派遣员工流失后即时的补充派遣员工,保障用工单位的正常工作流程不受影响”的条款,使用工单位对派遣员工的流失有所忽视,他们认为单位所接受的派遣员工大多数是替代性较强、技术含量较低的岗位,现在就业压力大,要找几个派遣员工是件很容易的事情。
当然对于派遣单位,因每月以派遣员工的数量,向用工单位收取管理费,故员工的稳定性及增长率直接决定了收入的关系,不希望员工大面积流失,但由于派遣行业的管理水平良芳不齐,在平时疏于对派遣员工归属感的正确引导及管理;同时因为向用工单位收取管理费,在用工单位与派遣员工出现利益方面的争议时,很大程度上派遣单位站在了用工单位一边,使派遣员工感觉不到派遣单位对其的关爱,在受到伤害时没人替他们说话,有些派遣单位甚至让派遣员工有“除了劳动关系与派遣单位建立以外,其他任何时候都感觉不到有派遣单位的存在”的现象,大大降低了派遣员工的归属感,致使派遣员工流失率居高不下。
随着劳务派遣的不断发展与改进,派遣单位、用工单位都逐渐认识到,如何增强派遣员工的归属感、降低员工流失率,已成为劳务派遣项目运作中应重点关注的问题。