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完善我国劳务派遣中同工同酬的建议
发布日期: 2015-02-15 08:50:42   
    

完善我国劳务派遣中同工同酬的建议
尽管我国的《劳动合同法》和相关法律都对劳务派遣中的同工同酬予以明确的规定,然而在劳动合同法的实施中,现实并非如立法者预想的那般美好,缺乏
监督和有力的救济手段,在就业市场供需失衡的现状下,劳务派遣对派遣单位和用工单位的约束依旧是一纸空文。尽管,劳动合同法对劳务派遣做出强制性规范的初衷是好的,但落实条文还需要相应的配套措施,例如明文限制用工单位的派遣工比例,设立专门的监督派遣机构,增加投诉及纠纷解决部门等等。因此全面清理和废止对被派遣劳动者的各项歧视和限制性规定和政策,从制度上营造权利面前人人平等、机会面前人人平等、不同身份的人之间人人平等的平等氛围,为实施劳务派遣中的同工同酬创造有利条件。
 

规范立法,提高法律的可操作性
明确规定用工单位应支付的各项劳务报酬
首先,加班费到底应由劳务派遣单位还是应由实际用工单位来负担呢?从劳动法律关系的角度分析,劳动报酬确实应当由用人单位向劳动者支付,而加班费是劳动报酬的一种。但在劳务派遣中,情况比较特殊。加班具有不确定性,何时加班、加班多久,只能由直接控制和使用劳动者的单位亲自来确定。而在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位虽然是被派遣劳动者的用人单位,但其并不直接地控制和使用劳动者,而是将其派遣到用工单位,由用工单位根据本单位的需要来实际用工,包括决定是否安排被派遣劳动者加班、何时加班以及加班多长时间等等,在这种情况下,劳务派遣单位如果要知道被派遣劳动者是否加班、何时加班以及加班多长时间等相对比较困难。另外,由于用工单位安排劳动者加班而获得了收益,根据谁受益谁负责的原理,被派遣劳动者的加班费由用工单位来负担比较合理。
其次,如果由劳务派遣单位支付被派遣劳动者的工资,用工单位对被派遣劳动者的工资不承担连带责任,在这种立法模式下,一旦劳务派遣单位没有及时足
额支付工资,被派遣劳动者的工资收入就很难获得救济。为了解决这一难题,我国立法可以考虑对派遣单位和用工单位之间的劳务派遣协议进行干预,要求双方必须在劳务派遣协议中约定被派遣劳动者的工资应由用工单位直接向被派遣劳动者支付。这样可以防止派遣单位不支付或少支付被派遣劳动者的工资。对此笔者也持赞同的观点。因为这种规定和劳务派遣单位负有支付被派遣劳动者工资的法定义务并不冲突。事实上,这种立法也会受到用工单位的欢迎。因为,如果被派遣劳动者没有及时得到工资或者派遣单位克扣用工单位支付给被派遣劳动者的工资,被派遣劳动者就无法安心工作,甚至可能采取一些群体行动。因此,让用工单位直接向被派遣劳动者支付工资可以在一定程度上防止派遣单位从中盘剥、克扣被派遣劳动者的报酬,不仅对雇员有利,也有利于保护用工单位的利益。同时,让用工单位直接向被派遣劳动者支付工资,也便于贯彻同工同酬的原则。因为在工资由派遣单位向被派遣劳动者支付的情形下,难以比较被派遣劳动者和用工单位自身雇佣的雇员的工资水平。而且,让用工单位直接向被派遣劳动者支付工资的好处还在于可以连带解决加班报酬的问题。由于加班处于用工单位的控制之下,派遣单位难以获得有关加班时间和报酬的信息,加班报酬事实上很难由派遣单位支付,因此,如果法律要求工资由用工单位向被派遣劳动者直接支付,就可以解决这一难题,用工单位可以将工资包括加班报酬一并支付给被派遣劳动者,从而为真正实现被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬创造有利条件。

明确“相同或相近岗位”的界定标准
《劳动合同法》第63条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或相近岗
位劳动者的报酬确定。”立法虽对被派遣劳动者的同工同酬权做出了具体而明确的规定,但问题是“用工单位所在地相同或相近岗位的劳动者的劳动报酬”这一规定在实践中却难以掌握和判断。因为影响“相同或相近岗位”的价值评估往往包括了众多因素,如岗位责任、劳动条件、劳动强度、工作难易程度、工作环境等等,并且上述所列事项还必须依具体案件而作整体性的评估。因此建议立法部门对此做出解释,对“相同或相近岗位”的界定规定明确具体的标准,如通过立法对劳务派遣中同工同酬的概念、对哪些工作可以进行比较、怎样评估工作价值、工资差别应包括哪些合理因素等问题做出明确具体的规定,从而为界定“相同或完善我国劳务派遣中同工同酬的建议者相近岗位”提供依据,使被派遣劳动者和司法部门在实际衡量时有法可依。只要通过工作评估机制被认为具有同等价值,雇主就应该支付相同的报酬;反之,就应当支付不同的报酬。

明确举证责任的归属
“主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为,举证责任分配应考量举证可能性,拥有更多的举证可能性的一方当事人,应负该事实的举证责任。举
证的可能性,即是由证据与当事人距离的远近决定的,如果一方当事人远离证据,该证据全在另一方当事人保持范围内,他就没有可能得到,那么,此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证责任。”此处所说的“证据的距离”是指是当事人控制证据的可能性的度量。证据距离远,就说明他很难控制证据,或没有控制证据的可能性,因而他就很难得到该证据;证据距离近,就说明他能够控制该证据,
因而他也能够得到该证据,甚至该证据本身就为其持有或占有,如果让他举证,他就有获得或提出证据的可能性。”1201在被派遣劳动者要求同工同酬权利的案件中,处于原告地位的被派遣劳动者就是“案件信息的贫乏者”,他们无论是在派遣单位还是在用工单位中,都处于弱势地位,对劳动者有利的相关证据往往都由派遣单位或用工单位掌握,被派遣劳动者对于证据的收集相对比较困难,客观上形成了在证据距离方面“强资本,弱劳工”的局面。因此,如果仍然因循旧制地主张我国传统的“谁主张谁举证”的原则,显然不能对被派遣劳动者进行应有的法律保护。故在被派遣劳动者主张同工同酬权利的举证责任设置上,我们应该根据公平原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担,以实现程序的实质公正,从而达到维护合法的“弱劳工”的实体权利。而且我国《劳动争议调解仲裁法》第6条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”就在保护“弱劳工”举证责任的承担上提供了法律支持。
基于以上分析,在实际的审判实践中,如果被派遣劳动者要求同工同酬的权利得不到争议处理部门的支持的原因是举证困难的话,此时就可以考虑在举证责
任的分配上更偏向于处于弱势地位的被除数派遣劳动者,让用工单位或派遣单位承担更多的同工同酬举证责任,证明同工不同酬的差别待遇的原因是基于客观因素而不是报酬或身份歧视,否则就应承担相应的同工不同酬的法律责任。

加强劳动行政执法对劳务派遣中实行同工同酬的专门监督
针对劳务派遣中同工同酬问题的特殊性,在立法中规定劳动行政执法部门对劳务派遣中同工同酬进行专门的行政监督,从而强化劳务派遣中同工同酬权利的
实现。这样一方面可以运用行政资源高效解决劳务派遣中的同工同酬问题,另一方面也可以缓解我国业己紧张的司法资源,从而从总体上提高公权资源的效率。
4.1.5从制度上完善劳动立法的程序设计
正当的法律程序是权利平等的前提,是实现权利的保障,也是解决纠纷的效率保证。程序保障功能在劳务派遣制度中同样有着其自身独立的法律价值,并且
在一定程度上影响甚至决定了劳务派遣立法目的的实现。尽管从法律关系上来说被派遣劳动者不是用工单位的职工,和用工单位并不存在劳动关系,但这并不影响被派遣劳动者和其他职工之间实行同工同酬,因为同工同酬既是宪法赋予公民平等权的一种,也是劳动法对工资分配的明确规定。
在制度设计中增加被派遣劳动者主张同工同酬的程序性权利,避免因程序的缺失而导致被派遣劳动者权利实现的阻隔。如第63条规定被派遣劳动者同工同酬
的权利实现,我们可以从程序上为被派遣劳务工实现权利进行制度构建,建议从制度上赋予被派遣劳务工有权申请自己查阅或申请劳动行政执法等部门调查审核用工单位的工资财务,以核实被派遣劳动者与用工单位的劳动者是否真正达到了同工同酬。同时这一制度的设计也为被派遣劳动者进行诉讼时证据的收集起到积极的作用。
对现有相关法律法规进行清理或由有权机关在相应立法中对那些不利于同工同酬权利救济的内容进行修正。如对劳动争议申请仲裁的时效期间作适当延长,
可考虑至少和现有一般的民事时效统一(二年)。




    
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