一、限制劳务派遣发展
《劳动合同法》的公布实施,使我国的劳务派遣终于进入有国家层面的法律可以依据的状态,但是,通过对法律条款的分析,我们却发现,立法者将其立法取向放在了限制劳务派遣发展的角度。《劳动合同法》第 58 条第二款规定:派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,同时,被派遣劳动者在无工作期间,要“向其按月支付报酬”。劳动合同法的规定,仅仅对雇佣型劳务派遣进行规范,而现实生活中大量存在的登陆型劳务派遣被劳动合同法有意无意的回避了。我国现阶段亟待规范的恰恰是登陆型劳务派遣,如果立法的意图是禁止取缔登陆型劳务派遣,则法律对现实实践中的劳务派遣持完全否定的态度,法律实施的后果将是严重阻碍了劳务派遣业的发展。如果立法没有禁止登陆型劳务派遣的意图,则劳动合同法难以起到对登陆型劳务派遣规范的作用。立法者遏制登陆型劳务派遣,严格规定派遣合同期限,这与劳务派遣本身是矛盾的。
从企业的角度而言,使用劳务派遣是为了降低成本,灵活用工,而劳动合同法的规定将直接导致派遣单位用工成本增加,无法灵活用工,这样的成本和影响将会转嫁到派遣劳动者与用工单位身上。从劳动者角度而言,选择劳务派遣是为了满足他们基本劳动的需要。劳务派遣解决了低层次劳动者的就业问题,这些劳动者大部分是农民工,流动性较大,他们对工作的稳定性要求不高。劳务派遣也满足了专业技能人群对弹性工作和短时间工作的需要。拥有专业技能的人才是社会奇缺人才,不需要和用人单位签订劳动合同,能够以其流动性发挥更大的价值。同时,许多大中专毕业生在未找到理想工作之前,通过劳务派遣积累工作经验,为将来更好的就业打下基础。可见,登陆型派遣更适应我国劳务派遣发展的现状。
但是,这样的规定明显与劳动合同法本身矛盾,劳动合同法对于劳动合同的期限在第 12 条规定了固定期限、无固定期限以及以完成一定的工作为期限三类,对于派遣劳动合同,却严格到只能是“固定期限”且还必须是“两年以上”,明显违背了当事人意志自由原则,剥夺了合同双方自由订约的权利。从第 58 条的规定可以看出,立法者的意图很明确, 即通过对派遣单位的规范,严格限制劳务
派遣的发展。
二、三性原则对现行立法取向的影响
(一)国外派遣范围立法对劳务派遣立法发展方向的影响
纵观各国劳务派遣的发展,派遣范围是劳务派遣发展规模的直接体现。有关劳务派遣的文章和著作,在介绍劳务派遣的发展时,派遣范围总是必不可少的考量因素。国外劳务派遣产生初期,只适用于一些特殊的行业以及特殊的人群,随着劳务派遣的发展,派遣范围也随之不断扩大,拓展到如一些劳动密集型产业和服务性行业。目前,全球劳务派遣已呈繁荣发展之势,其派遣范围更加广泛,美国已经渗透到经济发展的各个领域,德国、日本除了一些特殊行业外,基本对派遣范围已经没有限制,可见派遣范围在劳务派遣中的重要地位。因此,派遣范围立法对派遣立法发展方向的影响也举足轻重。以日本为例,其派遣范围立法规定从最初的完全禁止到小范围列举再到大范围列举,使其劳务派遣发展呈现出了严格——放松的模式。
(二)我国派遣“三性”原则对现行立法取向的影响
如前文所述,《劳动合同法》对派遣范围以“三性”原则做出规定,规定的方式既不同于国外劳务派遣立法(他们大多数是列举式),也有别于我国大多数学者提出的观点。而是以一种较为简练的表达方式出现。“临时性、辅助性、替代性”的规定,既是对派遣范围的界定,又给予劳务派遣各方主体一个较为宽松自由的选择。因为情况的复杂性,要规定一个比较适度的标准,不是那么容易,对此法律做一刀切的规定是相当困难的。如果法律将其规定得太严,有可能限制了企业的用工,规定的太宽泛的话,对企业来说又容易去规避。从某种角度而言是对限制劳务派遣发展这个立法取向的突破。
三、立法取向总结
劳动合同法为何会在劳务派遣的一些重要问题上做出互相矛盾的规定,不是参与立法的专家的水平问题,《劳动合同法》的制订虽然包含了多方主体间利益的博弈,但是总的说来还是以对劳动者的保障为主要考虑因素。从《劳动合同法》几易其稿并且改动幅度均很大中不难看出,立法者的目的是“由面及点”,以宽泛条件的施用弥补其不利的方面,并不断加以纠正。可以说,限制仍是《劳动合同法》关于劳动派遣规定的最终立法方向及长远前提之一。在这样一种思想的引导下,劳务派遣立法初期的“一览天下”就可以理解了。但是,现阶段我国面临的巨大就业压力,地域的多样化和经济发展水平的差异化导致《劳动合同法》不能对劳动派遣的进行完全统一的规范。如舍弃了部分地方性法规中规定的审批制度和备用金制度,派遣范围的规定还没有苏州市的规定完善等,这些都将影响我国劳动派遣业的健康发展。劳务派遣立法要在派遣机构、要派企业、受派员上和政府之间寻求一个利益和责任的平衡点,按照责、权、利对等的市场原则,分享利益,分担责任,达到既能促进劳务派遣市场的健康发展,保障要派企业的劳务派遣需求得到满足,又能充分维护和保障受派员工的合法权益。
劳动合同法一方面为了“保护”劳动者的利益,严格限制劳务派遣,一方面为了促进劳务派遣的发展,将有些条款规定的较为简练,虽然有着良好的出发点,但是,却导致劳动合同法中关于劳务派遣的规定整体出现矛盾,严格管制和放松管制同时存在,立法取向被模糊化,既不是自由放任的宽松发展模式,也不是严格管制的发展模式,更不是从严格——放松的发展模式(此种模式与我们的立法取向看似相同,实质不同,因为其严格和放松不是在同一个阶段,而我国的劳务派遣立法将严格管制和放松管制这两个矛盾的对立面放在同个阶段)。这样的立法取向导致在《劳动合同法》公布实施后,劳务派遣非但没有向立法者希望的方向发展,反而出现了更多的问题。