现行劳务派遣在立法取向上的模糊性,导致各方主体在适用时理解不一,使我国劳务派遣的发展出现较为混乱的现象,也因此引发了诸多社会问题,开篇可口可乐“派遣门”事件则是这些社会问题的典型代表。从现行立法的取向中可以看出,大家现在关注的重点也仅仅是如何通过完善现有法律来限制劳务派遣,劳务派遣立法发展方向问题被立法者刻意回避了,或者说被刻意混淆了,其实,法律如何完善等等这些都只是细枝末节的修补,无法根本解决劳务派遣发展过程中产生的问题,只有明晰劳务派遣的立法发展方向,劳务派遣发展过程中产生的问题才能得到真正有效的解决。
一、放松对劳务派遣的管制
放松管制是劳务派遣发展的趋势。国内很多观点认为,我国劳务派遣应该向德国、日本那样,走从严格——放松的发展方向,但是,这种做法其实不是他们有意为之,而是历史的选择。“历史已经证明,欧洲、日本和国际劳工组织最初的严格管制并不是必须的,而是在某些意识形态和人为设定障碍的情况下,才有了最初的管制措施。在实际的法律运行过程中,这样的管制规定不断地被证明不符合经济发展的规律和宪法中最基本的营业自由的原则,历经了许多年的摸索,才走到今天的比较适合经济发展规律的法律框架。世界上还有许多国家,从一开始就没有经历政府以禁止、限制为特征的严格管制的过程,如英国、美国。只是在共同雇主理论的指引下,要求派遣机构和要派单位承担连带责任。经过几十年的发展,反而更加适应市场的需要。后者与严格管制的国家相比,劳动者的权益并未受到侵害”。
放松管制更有利于对劳务派遣的规范。通过对劳务派遣单位义务、派遣期限、范围等等的适当放宽,市场主体在法律规定的范围内可以“活动自如”,也就不会对其产生排斥,规避法律的现象将会大幅减少,市场主体更愿意遵守,形成良性循环。同时,放松并不意味着法律条文的简化和模糊性,现行法律中一些条文的简化和模糊性已经被实践证明不适应劳务派遣的发展。相反,对于有些方面的放松,是建立在法律详细规定的基础上的。
放松管制更适应我国各地区劳务派遣的不同现状。由于经济发展的不平衡,劳务派遣的发展程度在我国各省市并不一致,东部地区较为发达,市场化程度也较高,中西部地区则较为落后,计划经济色彩也较为浓厚,国家层面的立法对劳务派遣放松管制,地方根据各自的实际情况制定相应的法规,将更有利于劳务派遣的规范。
二、制定劳务派遣法
从现行的《劳动合同法》中可以看出,关于劳务派遣的规定,不仅与劳务派遣的现状不适应,与劳动合同法本身的许多规定也有冲突,《劳动合同法》无法容纳、融合劳务派遣。在放松对劳务派遣管制的基础上,我们应考虑对劳务派遣单独立法。首先,由于劳动派遣本身的复杂性与特殊性,决定了劳务派遣法将会是一门专门性法律,有其相应的立法宗旨和调整社会关系的独特性, 不能将其和《劳动合同法》等其他法律随意整合在一起。
其次,制定专门法律可以更好的阐述立法者的立法理念及更好的选择立法发展方向,可以使大众对法律有更清晰的理解。同时,法律对微观领域规定的细致性, 尤其是对派遣各方的权利义务关系都作出了相对明晰的规定, 更易于法律的适用和操作。再次,劳动合同法无法容纳劳动派遣所有规范的内容, 劳务派遣的特点使其在法律规定上有需要突破劳动合同法的地方,如果将劳动派遣规定在劳动合同法中, 实际上规制的仅仅是劳动派遣机构与派遣劳工之间的劳动合同, 派遣单位与用单位之间的关系以及用工单位与派遣劳动者之间的关系,都无法适应劳动合同法的法理和精神。
三、制定劳务派遣法所应遵循的原则
(一)遵循不同劳务派遣发展模式下的共同原则
无论是严格管制的发展模式,还是始终自由放任的发展模式,亦或是从严格到放松的发展模式,世界各国都在劳务派遣立法上遵循了保护派遣劳动者权利的原则及保障就业秩序稳定的原则。这也是国际上认可的两个原则。1997 年国际劳工组织第 85 届劳工大会通过的《私营就业机构公约》第 11 规定,各会员国应当依照法律和习惯采取必要措施使作为派遣机构的私立就业机构雇用的劳工在结社自由、集体谈判、最低工资、工时及其他工作条件、法定社会保障津贴、接受培训、职业安全卫生、职业事故或者志愿兵补偿、出现破产时的赔偿和工人债权、生育保护和津贴、父母保护及津贴等方面获得适当的保障。同时,一个国家如果没有相对稳定的就业秩序,其经济发展必然存在潜在危机。所以劳务派遣立法时也应以保障就业秩序稳定为原则,适当设立限制劳务派遣泛化的一些条款。
通过维护派遣员工的劳动权利,提高派遣员工的劳动保护水平,尽可能缩小乃至消除派遣员工与正式员工之间待遇上的差距,抑制企业通过增加派遣员工而减少正式员工的企图,从而保障现有就业秩序的稳定。
我国的劳务派遣立法毫无例外也应遵守这两个原则。
(二)适应我国劳务派遣发展的特殊原则
坚持放松管制的发展方向,同时注意在法律条文中做具体规定。对于劳务派遣法的制定,从立法思路上,我们应始终坚持放松管制的发展方向,无论是对派遣单位权利义务的设定,还是对派遣劳动者权益保护的规定,在整体立法思路中保持一致。同时,放松管制并不是法律条文的简化和模糊化,相反,法律的规定应更具体,更具可操作性,如对于劳务派遣范围的规定,可以以列举的方式,规定可以派遣的行业范围,并对那些确实不适宜派遣的行业做出禁止性规定。
以保护派遣劳动者权益为宗旨,同时注重对派遣单位与用工单位合法权益的保护。保护劳动者权益是《劳动合同法》的立法宗旨,也是我国《劳动法》的宗旨,制定劳务派遣法,也应坚持这一宗旨。在劳务派遣法律关系中,涉及劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方法律关系。劳务派遣单位、用工单位是现代化的公司、企业,拥有强大的经济实力,在市场活动中处于有利地位;而劳动者是以分散的个体出现,在市场活动中最容易受到侵害。劳务派遣法制要担负起保护劳动者的责任,通过社会的力量来弥补其经济弱势的不利地位。
同时,也应该维护派遣单位和用工单位合法的权益。作为劳务派遣中不可或缺的主体,保护用工单位、劳务派遣单位的合法权益是劳务派遣得以存在和发展的必要条件。一味对派遣单位及用工单位规制和防范,只会导致其走向规避法律甚而公开违反法律的道路。
促进劳动者灵活就业,同时维护劳动者就业稳定。劳务派遣的重要作用之一
就是促进了劳动者灵活就业,缓解了政府巨大的就业压力,从全球范围内看,劳务派遣在促进就业方面具有举足轻重的地位。以欧盟为例,欧盟已经形成了比较成熟的劳务派遣市场,共有20000多个派遣机构,30000多个分支机构,在促进就业方面作用明显,并成为了年利润达850亿欧元的产业。实际上,立法应解决的就业问题并不是限制劳务派遣就能解决的,很多国家都曾经设置法律或法规限制派遣行业的发展,但最终还是意识到并不符合客观规律,逐渐取消了各种限制性条款,加以正确监督和引导,使派遣行业得到了健康的发展。因此,促进劳动者灵活就业应作为我国劳务派遣立法一项基本原则坚持。同时,劳务派遣由于其特性,对劳动关系的稳定有一定的影响,立法应在这方面掌握好科学的尺度。